授权侵权的成立是否以被授权的侵权行为存在为前提——以英美法为例

伟君老师的话：

长期以来，英国知识产权法中的“授权侵权”规则在知识产权侵权判定中的特殊意义并不为我国理论和实务界所熟悉和重视。我在2014年所做的读书笔记曾对此进行了比较详细的介绍【点击跳转】；2019年上海知产法院的“慧鱼”案判决【点击跳转】就是按照这个思路进行分析说理的一个有益尝试。

我也一直鼓励自己的学生认真研究这个规则。2018级张校铨同学撰写了《无权许可导致的知识产权侵权问题研究——以“授权侵权”理论为分析工具》，并获得2020年“第十二届全国大学生版权征文活动”二等奖。2019级赵杨同学的硕士学位论文以此为选题进行研究，其研究成果同时获得了2021年“第十三届全国大学生版权征文活动”三等奖，本文是在该获奖论文基础上修改而成的。

目次

1 问题的引入：“慧鱼玩具”案

2 对域外相关文献的考察

2.1 英国

2.2 美国

3 比较和启示

根据传统间接侵权理论，间接侵权的成立以直接侵权存在为前提，而“慧鱼玩具”案提出“授权（许可）侵权”的概念以避免适用传统间接侵权理论的局限性。域外国家如何看待“授权侵权的成立是否以被授权的侵权行为存在为前提”这一问题，本文选取英国和美国进行比较法的研究。

1 问题的引入：“慧鱼玩具”案

在上海知识产权法院判决的“慧鱼玩具”案中[1]，判决书中明确提出了“许可（授权）侵权”概念。该案中，原告费希尔技术公司推出了“慧鱼创意组合模型”，该权利商品内含多种拼装组件。按照说明书步骤图运用该组件，就能够搭建成与《安装说明书》所附图样一致的30种立体造型，这些立体造型构成模型作品。原告发现，被告（二审被上诉人）东方教具公司与雅讯科技公司共同生产并对外销售涉案商品，该商品完全模仿并抄袭了权利商品。本案的其中一个争议焦点是，两被上诉人制造、销售涉案商品是否侵害原告30种模型作品享有的著作权。

对此案有人认为，被告未侵犯模型作品著作权。本案中，实施复制行为的是模型购买者，购买者按照装配手册的指示进行搭建。相关证据表明，学校等教育培训机构是主要购买者，将模型作为教具使用，因此其行为属于《著作权法》中的“权利限制”（也被称为“合理使用”）情形，从而免于承担侵权责任。所以，“被上诉人的生产行为，仅是抄袭、复制了零散组件，而组件并非作品；搭建模型可以认为是复制模型作品，属于复制权控制范围，但复制者是最终用户，从合理使用角度，该复制不构成侵权。故被上诉人的行为不构成对模型作品的侵权。”[2]

这一观点其实是从传统间接侵权的视角来分析问题。换言之，生产、销售组件的被告是间接侵权人，而实施复制行为的组件购买者是直接侵权人，但购买者又因符合合理使用的条件而免于承担侵权责任，相当于直接侵权行为不存在。倘若著作权直接侵权行为不存在，那么这种与直接侵权行为有着密切联系的行为也就无规制之必要，因此，间接侵权行为的成立一般都以直接侵权行为的成立为前提。[3]

但是，二审法院认为被告需要承担侵权责任。“上诉人的权利商品以组件配以详细安装说明的方式对外销售，购买者以对价取得商品的同时，也取得了对30件模型作品进行装配复制的许可。该许可授权当然应由著作权人行使，或者经著作权人许可后行使。而两被上诉人未经作为著作权人的上诉人许可，以同样方式生产、销售涉案商品，实质上是行使了对30件模型作品的复制许可权。”[4]由此可以看出，二审法院认为原告对其模型作品享有“复制许可权”，侵犯“许可权”本身即被看作是一种直接侵权行为，不以被许可的行为构成侵权为前提。

除了被授权行为因构成合理使用而免责，授权人是非法授权但侵权行为不存在的情形还涉及“被授权行为构成侵权但尚未实施”。在此情况下，传统的间接侵权理论依旧不能追究授权人的责任，因为直接侵权行为没有发生。那么是否可以按照“慧鱼玩具”案侵犯“许可权/授权权”的角度使授权人承担责任呢？围绕这一类问题，本文试图通过研究域外国家的理论学说及司法经验，以期为我国提供参考。

2 对域外相关文献的考察

2.1 英国

英国法中存在“授权侵权”（authorizing infringement）的概念。1988年英国《版权、外观设计与专利法》（CDPA）第16条明确规定：未经版权人许可，授权（authorize）他人实施版权专有权限制的行为者构成侵权。“授权侵权”意味着“授权人”（非版权人）自己并未直接实施侵犯版权专有权利的行为，而是非法“授权”他人实施版权专有权利限制的行为。被授权人实施侵权行为被称为“初始侵权”（primary infringement）。英国法中没有“间接侵权”的概念，而是利用“从属侵权”[5]“授权侵权”和“共同侵权”（包括共谋和诱使）[6]规则来处理间接侵权问题。

在英国，也有围绕“授权侵权究竟是完成于（complete）授权行为发生之时，还是完成于被授权行为发生之时”的争论，这一问题尚未得到解决。[7]探讨该问题具有一定的重要意义，尤其在被授权的侵权行为尚未发生，或者难以确定被授权的侵权行为是否发生的情况下，授权人是否需要承担责任。[8]另外，授权完成时间点的确定对于计算诉讼时效也有一定意义。

（1）观点一：授权行为发生时授权行为完成

在早期的司法实践中，英国有法院认为授权侵权的成立不以被授权的侵权行为存在为前提。譬如1914年的Fenning Film 案[9]，法院将授权责任扩展到被授权的侵权行为未完成的情形。原告对一部电影享有版权，被告以在两家影院放映三天电影为目的向原告租借这部电影。但是，除了这两家影院，被告未经许可授权其他三家影院放映影片，但其中一家影院尚未放映电影。Horridge J.法官认为，被告为放映电影作了海报以及发放了传单，相当于对放映电影的授权。即使电影尚未放映，被告授权放映电影构成授权侵权。“授权”一词的效果使侵权责任延至授权表演的行为人，即使该表演从未发生。

确定授权行为完成的时间点对诉讼时效的计算有重要意义。如果认为授权行为发生之时为授权行为完成之时，则授权行为一经作出就要开始计算诉讼时效，而不是从被授权行为发生之时起算。2000年的Charly案[10]体现了诉讼时效起算点的重要性。原告是MCA公司，其对一些录音享有版权。CRL公司通过复制和向公众发行未经许可的录音，侵犯了MCA公司的录音版权。Holdings公司以及International公司授权CRL公司实施侵权行为构成授权侵权。本案的争议是，被告Young先生作为公司董事对Holdings和International公司的授权行为负多少责任。根据英国的《诉讼时效法案》（Limitation Act），1990年4月21日后的侵权行为尚未超过诉讼时效。本案的其中一项授权行为是International于1988年7月1日向CRL授予的许可。MCA的意见是，尽管授予许可的行为已超过诉讼时效，但是直到CRL复制并发行录音时，授权侵权才完成。因此，MCA 能够就International公司对1990年4月21日后CRL对实施侵权行为的授权（即1988年7月1日的许可协议），向Young先生主张损害赔偿，即便许可本身已超过诉讼时效。然而，Rimer J.法官否认了MCA的观点，理由是International的授权行为是发生在1988年7月1日的一次性事件（one-off event），授权侵权行为在授权生效时即已完成。

（2）观点二：被授权行为发生时授权行为完成

有学者提出，根据CDPA的表述，议会似乎并未打算设立一项独立的或者不依赖他人实施侵权行为的“授权权利”。[11] CDPA第16条第（1）款规定了版权人享有的专有权利，包括实施复制、发行、公开表演等行为的专有权，这类行为被称为“版权限制的各种行为”。如果议会意图设立一项独立的“授权权利”，那么授权本身必须是受CDPA第16条第（1）款限制的行为。[12]然而，“授权”一词仅出现在第16条第（2）款有关“版权侵权”的规定中。

虽然早期的判例将授权侵权作为一种独立的侵权行为，但随着授权侵权制度的发展，法院还是普遍认为“在被授权人实际实施侵权行为之前，授权侵权行为并未完成”。[13]例如在Performing Right Society案[14]中，McCardie 法官认为：“授权实际发生的表演并且该授权使授权人成为共同侵权人是一回事，而授权一项从未实际发生的表演则是另一回事。认为后者是侵权行为存在一个奇怪的结果，即使授权人在发现将侵犯版权后立即取消了授权，授权人也显然要对侵权负责。”又譬如在OBG 案[15]中，Hoffmann法官指出，原则上，授权侵权的责任应在某种程度上理解为源自初始不法行为人的从属责任或附随责任。因此,没有初始侵权责任就不存在从属责任。

另外，即使认为“被授权行为发生时授权行为才完成”，在初始侵权行为尚未发生时，原告也可以起诉授权人并寻求衡平法上的禁令救济。例如在Haines案[16]中，McLelland J法官认为，虽然在没有初始侵权行为时授权侵权尚未完成，但是如果有足够的威胁侵犯版权的行为即将发生，那么法院可以向作出授权行为的被告发出预防性禁令/因恐惧禁令(quia timet injunction)。

（3）被授权人享有抗辩事由不影响授权侵权的成立

在英国的司法实践中，许多法官主张“除非被授权的行为本身是侵权行为，否则将没有授权责任。”[17]例如在ABKCO Music 案[18]中，Hoffman法官指出，“只有被授权的行为受版权法的限制，授权行为才构成侵权。”又如在Nelson案[19]中，法官Laddie支持ABKCO Music 案的观点，并认为本案不存在授权侵权是因为没有侵权行为。那么应当如何理解“受版权法限制的行为”？有英国学者认为，虽然被许可行为必须是受权利限制的行为，但是行为人个人的抗辩事由不影响授权侵权的成立。[20]英国CDPA第三章“就版权作品而允许实施的行为”规定了一系列不构成侵权的行为，这些规则也被称为“版权的例外”（copyright exceptions），其中包括私人复制、个人学习等，有些情形类似于我国《著作权法》中的“权利的限制”或者被称为“合理使用”。多数英国学者认为，英国版权法所规定的例外情况（合理使用等）仅仅适用于侵权行为已经成立的情况下，此时被告有责任证明自己符合例外情况。[21]因此，英国版权法第三章中涉及合理使用的情形属于抗辩事由，这些行为原本侵犯了CDPA 第16条第（1）款版权人享有的专有权利，如果被告能够证明自己的行为属于侵权的例外，则可以免于承担侵权责任。由此可以看出，虽然理论上授权侵权的成立以被授权人实施的行为构成侵权为前提，但若被授权人以“版权的例外”事由进行抗辩，则授权人仍然可能构成授权侵权。

2.2 美国

在传统的间接侵权理论下，帮助侵权、替代责任和引诱侵权需要以直接侵权行为存在为前提，这一观点被法院以及学者所采纳[22]。即使被授权人是因为其行为构成合理使用而免于承担责任，授权人也无需承担帮助侵权责任。譬如在Sony案[23]中，被告不构成帮助侵权的原因之一是，消费者“改变观看时间”（time-shifting）的录制行为构成合理使用。那么，为何会产生“追究第三人责任是否需要直接侵权行为存在”的争论呢？这源于1976年美国版权法第106条中增加的“授权”（to authorize）一词。

在1976年美国版权法颁布之前，版权人仅享有从事五项行为的专有权（the exclusive rights to do），包括复制（reproduction）、发行（distribution）、表演（performance）、展览（display）和演绎（preparation of derivative works）。国会在1976年版权法的第106条中增加了“授权”（to authorize）一词，从条文本身来看，版权人似乎也享有授权他人从事前述五项行为的专有权，换言之，法条赋予了版权人一项独立的“授权权利”（authorization right）。因此，围绕该授权条款引发了一个争议问题，即“未经许可的授权行为是否为一种直接侵权行为”。众议院报告似乎所持的是一种否定态度，该报告指出，“国会增加‘授权’一词是为了避免任何有关帮助侵权人所负责任的问题。”[24]由此，众议院报告的意见是，授权条款仅是将司法实践中法院所采纳的帮助侵权理论在立法层面予以认可。大部分学者和法院也是将106条中的授权条款作为帮助侵权的法定依据[25]。但另有少数地区法院认为，授权行为是一种独立的直接侵权行为[26]。

（1）普遍认可“授权责任的承担以被授权的侵权行为存在为前提”

尽管美国版权法体系中不存在英国法中的“授权侵权”概念，但是在司法实践中，有些法院是从“授权方与被授权方”的角度来认定授权方需要为被授权方的侵权行为承担责任。例如在“Aveco”案[27]中，被告从事出租录像带的业务并将店内的房间出租给顾客以观看录像带。上诉法院认为，顾客在房间内观看录像带的行为构成对版权电影的公开表演（public performance），所以被告因授权第三方侵犯版权法第106条第（4）项的权利而须承担侵权责任。

以Nimmer教授为代表的大部分学者认为，仅存在授权行为但被授权的侵权行为不存在，则授权人无需承担侵权责任。Nimmer教授否认“授权行为是一种独立的侵权行为”，并且采纳了上述国会的观点，增加“授权”一词只是以成文法的形式认可了司法实践中已经存在的帮助侵权理论。Nimmer教授提出了以下理由[28]：其一，只有授权行为不太可能对版权人造成损害。其二，在没有任何侵权行为存在的情况下，法院的宝贵时间将被不当地分配给对授权行为提起的诉讼。其三，对于未经许可的授权行为，州法已经为版权人提供了充分的救济途径。例如，如果非法授权削弱了版权人许可权利所作出的努力，那么版权人可以“干扰预期合同关系”或者“干扰预期的有利商业关系”（interference with contractual or prospective advantageous economic relationships）起诉。如果授权人获得了付款，无论被授权的复制行为或表演行为是否发生，版权人可以主张州法下的“不当得利”（unjust enrichment）。

（2）“授权行为是一种独立的直接侵权行为”之观点适用情形的局限性

当然，司法实践中也有少数法院认为，增加“授权”一词实际上是赋予版权人一项独立的“授权权利”，因此将“授权行为”视为“直接侵权”的一种类型。但是，法院认可该观点主要是为了解决跨境版权侵权问题。这类案件有一个相似的基本事实样态：非法授权行为发生在美国境内，但被授权的侵权行为发生在美国境外。根据知识产权的地域性原则，美国版权法不适用于域外发生的侵权行为，因此美国法院对境外发生的侵权行为不享有管辖权，域外侵权人不需要承担版权侵权责任。如果原告仅起诉境内的授权人，那么法院是否能追究境内授权人的责任呢？法院围绕“1978年的版权法是否赋予版权人一种独立的‘授权权利’”抑或“授权行为是否为一种独立的直接侵权行为”展开探讨。如果答案是肯定的，则只要授权行为发生在美国境内即可追究授权人的责任，被授权行为是否发生在境内在所不问。

譬如在Expediters案[29]中，原告对一些集运软件享有版权。原告与被告签订了软件许可协议，允许被告和海外的亚洲关联公司以一定方式使用其软件。被告将获得使用许可的软件副本发送给海外的关联公司。然而，在许可期限届满后，这些关联公司仍然继续使用该软件。原告声称，被告在许可协议期届满后仍授权亚洲公司使用该软件进行计费，侵犯了其版权。被告辩称，亚洲公司是在海外非法复制软件，原告的版权侵权主张超出了美国版权法的管辖范围。新泽西州地区法院认为，版权法第106条已明确规定：“版权人享有对版权作品进行复制和发行的专有权以及授权复制合法性的专有权”，因此“授权”是一种独立的直接侵权行为。另外，从政策角度来看，版权法的目的是保护版权人在美国的权利不受侵犯。如果允许一个实体仅仅通过指示其外国代理人从事“肮脏的工作”（dirty work）来限制这一权利，这将阻碍法律的威慑作用并阻碍法律实现其根本目的。总而言之，授权他人在国外实施侵权行为构成直接侵权，并且版权人可以依据美国版权法起诉。类似案件还可参考1992年ITSI案[30]以及1995年Curb 案[31]。

3 比较和启示

无论是美国还是英国，都普遍认为“授权侵权的成立以被授权行为实施并构成侵权为前提”，这与传统的间接侵权理论并无二致。如果被授权行为尚未实施，仅存在授权行为，则授权人无需承担授权责任，版权人只能采取其他救济措施——在美国可以寻求州法的救济，在英国可以请求法院颁布预防性禁令。然而，持多数观点的英国学者指出了一个例外情形：被授权人享有抗辩事由不影响授权人构成授权侵权。但是，在美国，法院依旧以传统间接侵权的思路来处理授权侵权的问题。依照美国的间接侵权理论，如果被授权人的行为构成合理使用，那么授权人无需承担间接侵权责任。虽然美国没有“授权侵权”的概念，但一些法院以“侵犯授权权利”为由，使得法院仍然能够追究境内授权人的责任，即使被授权的侵权行为发生在境外。

回到我国的“慧鱼玩具案”，依据传统间接侵权理论的确无法追究被告的责任，因为消费者的行为可能符合《著作权法》中权利限制的情形。由此，在特殊情况下有必要采用“授权侵权”规则。本文支持二审法院的做法，判定被告侵犯原告的复制许可权。虽然我国《著作权法》中没有英国版权法中授权侵权的概念，但《著作权法》第10条第2款规定，“著作权人可以许可他人行使前款第（5）项至第（17）项规定的权利”，因此著作权权人享有“许可权”，以许可权为基础可以推出授权侵权规则。有学者也指出，专有权利包含“禁”和“行”两个方面，这意味着它不仅仅是一项请求获得报酬的权利，而是在法定的权利范围内，权利人既可以禁止他人未经其许可使用受保护的权利客体，也可以授权或许可他人使用该权利客体（法定许可或强制许可属于例外）。[32] 所以，专有权利本身内含有“许可权”。以英美法为鉴，将“许可权”作为著作权人享有的一项专有权利有利于解决两个问题：一方面，被授权人主张合理使用等抗辩事由不影响授权人因侵犯许可权构成授权侵权；另一方面，即使被授权的侵权行为发生在境外，我国依旧可以追究境内授权人的非法授权责任。

注释  请向上滑动阅览

[1]（2018）沪73民终268号。

[2]陈惠珍. 搭建式模型作品的认定及侵权判断慧鱼组合模型案模型作品问题评析[J]. 中国审判, 2019.

[3]张镇国. 论"许可侵权"制度的域外发展及我国适用[J]. 成都理工大学学报(社会科学版), 2020.

[4]同注1。

[5]CDPA第22条至第26条详细地列举了几种特定的“从属侵权”（secondary infringement）行为。

[6]共谋(common design)类似于我国“有意思联络的共同侵权”中的“共同故意侵权”；诱使(procurement)类似于我国的“教唆侵权”。

[7]Laddie, Prescott and Vitoria: The Morden Law of Copyright 5^th (Chapter 9).

[8]同注7。

[9]Fenning Film Service Ltd. v Wolverhampton, Walsall and District Cinemas Ltd. [1914] 3 K.B. 1171.

[10]MCA Records Inc v Charly Records Ltd (No.5) [2000] E.M.L.R. 743.

[11]同注7。

[12]同注7。

[13]参见Performing Rights Society v Mitchell & Booker (Palais de Danse) Ltd. (1924) 1 KB 762; Moorhouse v. University of New South Wales, [1976] R.P.C. 151; CA Corporation v John Fairfax and Sons Ltd (1982) RPC 91.

[14]Performing Rights Society v Mitchell & Booker (Palais de Danse) Ltd. (1924) 1 KB 762.

[15]OBG Ltd v. Allan [2008] 1 AC 1.

[16]Haines v. Liggett Group, Inc., 140 F.R.D. 681, 683 (D.N.J.1992).

[17]Lionel Alexander Fiennes Bently. “Expert Report of Professor Lionel Bently Pursuant to Federal Rule of Civil Procedure 44.1.” p7.

[18]Abkco Music & Records, Inc., v. Music Collection Int'l Ltd. [1995] R.P.C. 657.

[19]Nelson v Rye [1996] 2 All ER 186.

[20]Hugh Laddie etc. The Modern Law of Copyright and Designs, Butterworths, 2011. 转引张镇国. 论"许可侵权"制度的域外发展及我国适用[J]. 成都理工大学学报(社会科学版), 2020.

[21]Copinger & Skone James on Copyright 17^th . 转引张镇国. 论"许可侵权"制度的域外发展及我国适用[J]. 成都理工大学学报(社会科学版), 2020.

[22]参见Goldstein, Copyright § 6.3.2, at 6:44 (2d ed. 2005). 另见Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764, 2782 (2005); Matthew Bender & Co. v. West Publ'g Co., 158 F.3d 693, 706 (2d Cir.1998).

[23]Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984).

[24]H.R. Rep. No. 94-1476, at 61 (1976).

[25]参见Venegas-Hernandez v. Asociacion de Compositores y Editores de Musica Latino-americana, 424 F.3d 50, 57-58 (1st Cir. 2005); Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Commc'ns Co., 24 F.3d 1088, 1093 (9th Cir. 1994). 另见 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 12.04[A], [D] (2006).

[26]参见后文。

[27]Columbia Pictures, Inc. v. Aveco, Inc., 800 F.2d (1986).

[28]3 Nimmer on Copyright, supra, at § 12.04(D).

[29]EXPEDITERS INTERN. OF WASHINGTON, INC. v. Direct Line Cargo Management Services, Inc., 995 F. Supp. 468 (D.N.J. 1998).

[30]ITSI T.V. Productions, Inc. v. California Auth. of Racing Fairs, 785 F.Supp. 854, 860 (E.D. Cal. 1992). 虽然该案的原告起诉的是域外被授权人，但法院也对侵犯授权权利的问题进行了分析。

[31]Curb v. MCA Records, Inc., 898 F. Supp. 586, 594 (M.D. Tenn. 1995).

[32]张伟君.论邻接权与著作权的关系——兼谈《著作权法》第47条(广播组织权)的解释论问题[J].苏州大学学报(法学版), 2021.

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排版/徐源